Dieser Artikel ist zuerst auf dem Fin Law Blog erschienen.
In einem Fachartikel vom 8. März 2023 äußert sich die BaFin dazu, wie sie NFTs (Non Fungible Token) aufsichtsrechtlich einstuft. Die BaFin versteht unter NFTs demnach kryptografische Token, die auf der Distributed-Ledger-Technology (DLT) basieren, wobei die Haupterscheinungsform von DLT Blockchain ist. Wie bereits der Name impliziert, sind NFTs durch ihre technischen Eigenschaften untereinander nicht fungibel und damit nicht austauschbar. Die potenziellen Einsatzfelder sind zahlreich. Als populärste Klasse von NFTs dürften Collectibles und digitale Kunst in Betracht kommen.
Bei der aufsichtsrechtlichen Qualifizierung plant die BaFin nach ihrer nun erschienenen Veröffentlichung ebenso wie bei fungiblen Token vorzugehen. Entscheidend für die aufsichtsrechtliche Einstufung der Token soll daher nicht deren technische Eigenschaft der Individualität sein, sondern die den NFT im Einzelfall zugewiesenen Rechte und Inhalte. Die BaFin möchte daher immer im Einzelfall entscheiden, ob es sich bei einem NFT etwa um einen Kryptowert, eine Vermögensanlage oder ein Wertpapier handelt.
NFT kann Vermögensanlage sein – Einstufung als Wertpapier bisher nicht bekannt
NFTs können als Wertpapier qualifizieren, wenn sie wertpapierähnliche Rechte verkörpern, übertragbar und auf dem Finanzmarkt handelbar sind. Unter wertpapierähnlichen Rechten versteht die BaFin insoweit Mitgliedschaftsrechte oder vermögenswerte Ansprüche etwa auf Renditezahlung so wie bei Aktien oder Schuldtiteln. Die Übertragbarkeit von Token sieht die BaFin grundsätzlich als gegeben an, solange sie nicht künstlich eingeschränkt wird. Hinsichtlich der Handelbarkeit erwartet die Behörde ein gewisses Maß an Standardisierung dahingehend, dass durch die NFTs einer Tranche gleiche Rechte vermittelt werden müssen. Da die mit NFTs verbundenen Rechte und Inhalte jedoch grundsätzlich gerade individuell sind, fehlt den meisten an der für die Einstufung als Wertpapier erforderlichen Handelbarkeit im Sinne des gesetzlichen Wertpapierbegriffs. Als Wertpapier qualifizierende NFTs sind der BaFin nach eigener Aussage deshalb bislang noch nicht bekannt geworden.
Auch wenn die aufsichtsrechtliche Einordnung als Wertpapier üblicherweise scheitert, können sie dennoch im Einzelfall Vermögensanlagen und damit doch regulierte Finanzinstrumente sein. Entscheidend ist im Einzelfall, mit welchen Rechten der Token ausgestattet ist. Sollte beispielsweise ein als Eigentumsnachweis für einen Kunstgegenstand dienender NFT, die Verpflichtung des Emittenten verkörpern, den Kunstgegenstand gewinnbringend veräußern zu müssen und dem Tokeninhaber einen Rückzahlungs- und Zinsanspruch einzuräumen, dürfte der dieser als Vermögensanlage qualifizieren. Bei einem öffentlichen Angebot eines als Vermögensanlage qualifizierenden NFT besteht die Pflicht einen Kapitalmarktprospekt zu erstellen, sofern nicht eine Ausnahme von dieser Pflicht eingreift.
NFT kann Kryptowert sein – Dienstleister könnten BaFin Lizenz benötigen
Bei NFTs kann es sich in bestimmten Fällen um Kryptowerte im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) bzw. des Wertpapierinstitutsgesetzes (WpIG) handeln. Kryptowerte sind digitale Darstellungen eines Wertes, die von Dritten als Zahlungsmittel akzeptiert werden oder Anlagezwecken dienen. Eine Nutzung als Tausch- oder Zahlungsmittel ist wegen der fehlenden Austauschbarkeit von NFTs üblicherweise von vornherein auszuschließen. Anders dagegen verhält es sich mit der zweiten Alternative der Nutzung zu Anlagezwecken, die bei NFTs durchaus vorliegen kann. Diesbezüglich stellt die BaFin jedoch klar, dass für die Annahme eines Anlagezwecks nicht die bloße Tatsache ausreichend ist, dass beispielsweise Nutzer mit einem NFT auf Kursgewinne spekulieren.
Bei der Prüfung der rechtlichen Einordnung eines NFTs als Kryptowert will die BaFin vielmehr berücksichtigen, welche Rechte mit dem Token verbunden sind und welche Marketingaktivitäten bei seinem Vertrieb getroffen werden. Wird im Rahmen des Angebots der NFTs an den Markt etwa die Erwartung auf Kursgewinne geschürt, kann dies ein Indikator für die aufsichtsrechtliche Einordnung als Kryptowert sein. Soweit ein NFT als Kryptowert eingeordnet werden muss, kann dies insbesondere im Zweitmarkt dazu führen, dass daran beteiligte Dienstleister für ihren geschäftlichen Umgang mit den Token eine BaFin Lizenz, beispielsweise für den Eigenhandel, die Anlagevermittlung oder das Finanzkommissionsgeschäft benötigen.
