Dieser Artikel ist zuerst auf dem Fin Law Blog erschienen.
Seit Kryptowährungen in den letzten Jahren den Imagewandel vom Zahlungsmittel der Geldwäscher und Internetbetrüger zur modernen Alternative im Investmentportfolio vollzogen hat, interessieren sich viele Unternehmen dafür, ihren Kunden einen Zugang zum Krypto-Markt anzubieten. Da jedoch die meisten Kryptowährungen in Deutschland als Finanzinstrumente im Sinne des Finanzaufsichtsrechts reguliert sind, erfordert das gewerbliche Angebot von Handelsaktivitäten mit Kryptowährungen in Deutschland grundsätzlich eine Erlaubnis der BaFin.
Je nach konkreter Ausgestaltung der angebotenen Dienstleistung kann der Krypto-Handel beispielsweise als erlaubnispflichtiger Eigenhandel, als Finanzkommissionsgeschäft oder als Anlagevermittlung einzuordnen sein. Die Beantragung einer entsprechenden Lizenz erfordert ein hohes Maß an zeitlichen und wirtschaftlichen Ressourcen nicht nur im Rahmen der Vorbereitung, sondern auch im Rahmen der sich nach Erlaubniserteilung anschließenden laufenden Aufsicht durch BaFin und Bundesbank. Für viele Unternehmen ist die Einholung einer eigenen Lizenz daher ein vermeintlicher Showstopper. Für Geschäftsmodelle, die als Anlagevermittlung, Anlageberatung oder Platzierungsgeschäft ausgestaltet sind, kann jedoch die Zusammenarbeit mit einem hinreichend lizenzierten Institut eine Lösung sein – dem sogenannten Haftungsdach.
Welche Krypto-Geschäftsmodelle können unter einem Haftungsdach angeboten werden?
Nicht alle erlaubnispflichtigen Tätigkeiten können über eine Haftungsdachlösung angeboten werden. Insbesondere scheiden der erlaubnispflichtige Eigenhandel, das Finanzkommissionsgeschäft und der Betrieb eines multilateralen Handfelssystems im Rahmen dieser Gestaltung aus. Der Ausnahmetatbestand kann in Bezug auf Handelsgeschäfte nur im Fall von Vermittlungsdienstleistungen herangezogen werden. Sobald ein Unternehmen im eigenen Namen Kryptowährungen erwerben oder veräußern möchte, kommt eine Anbindung an ein Haftungsdach für die aufsichtsrechtliche Gestaltung nicht mehr in Betracht.
Die vom Ausnahmetatbestand zugelassenen Tätigkeiten der Anlagevermittlung und des Platzierungsgeschäfts liegen nur dann vor, wenn das Unternehmen selbst nicht Vertragspartei der Handelsgeschäfte wird, sondern lediglich Angebot und Nachfrage als Intermediär vermittelt. Beim Platzierungsgeschäft gibt es zudem eine Platzierungsabrede des Unternehmens mit dem Verkäufer der Kryptowährungen. Die ebenfalls für Haftungsdachlösungen zugelassene Anlageberatung bezieht sich hingegen nicht auf Handelsvorgänge, sondern ausschließlich auf die Erteilung von Anlageempfehlungen, die auf den Anleger zugeschnitten sind.
Was sind die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an eine Haftungsdachlösung?
Im Vergleich zur Beantragung einer eigenen BaFin-Lizenz ist das Setup für eine Haftungsdachlösung zügig und kostenschonend umsetzbar. Erforderlich ist zunächst eine vertragliche Vereinbarung zwischen dem Unternehmen und einem für die Anlagevermittlung, die Anlageberatung oder das Platzierungsgeschäft zugelassenen Institut. In der Vereinbarung muss geregelt werden, dass der gebundene Vermittler in die Compliance-Infrastruktur des Haftungsdachs eingebunden wird und zudem, dass das Haftungsdach für alle sich aus der Tätigkeit des gebundenen Vermittlers ergebenden Schäden gegenüber dessen Kunden haftet.
Die Haftungsübernahme muss durch den gebundenen Vermittler gegenüber seinen Kunden offengelegt werden. Die Aufnahme des vertraglich gebundenen Vermittlers muss das haftende Institut sodann der BaFin anzeigen. Das Haftungsdach muss zudem gegenüber der Aufsichtsbehörde bestätigen, dass der vertraglich gebundene Vermittler fachlich geeignet und zuverlässig ist. Die BaFin führt ein öffentliches Register auf ihrer Webseite, in dem die Anbindung von vertraglich gebundenen Vermittlern nach erfolgter Anzeige bekannt gegeben werden.
