Dieser Artikel ist zuerst auf dem Fin Law-Blog erschienen.
Das Krypto-Verwahrgeschäft ist die aktuell jüngste Finanzdienstleistung im Kreditwesengesetz. Erst seit dem 1. Januar 2020 ist die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Krypto-Werten oder privaten kryptografischen Schlüsseln von anderen, die dazu dienen, Krypto-Werte zu halten, zu speichern oder zu übertragen als erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung reguliert. Nicht einmal ein Jahr später nimmt der deutsche Gesetzgeber jedoch den gerade erst geschaffenen Tatbestand noch einmal ins Visier und plant Änderungen am Wortlaut der gesetzlichen Definition. Im Zuge der Einführung elektronischer Wertpapiere und damit einhergehend der Sonderform der Krypto-Wertpapiere, will der Gesetzgeber das Krypto-Verwahrgeschäft künftig auf die Sicherung von privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Krypto-Wertpapiere für andere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen, erweitern.
Nur Sicherung privater Schlüssel zu Krypto-Wertpapieren soll reguliert werden
Der aktuelle Regierungsentwurf sieht vor, den Tatbestand des Krypto-Verwahrgeschäft künftig in zwei Varianten zu formulieren. Während die erste Variante sich weiterhin auf die Verwahrung, Verwaltung und Sicherung von Krypto-Werten bzw. zughöriger privater Schlüssel beziehen soll, möchte der Gesetzgeber künftig mit der zweiten Variante die Sicherung privater Schlüssel zu Krypto-Wertpapieren regulieren.
Die Verwahrung und die Verwaltung von Krypto-Wertpapieren soll hingegen keinen Fall des Krypto-Verwahrgeschäfts darstellen. Nach der Entwurfsbegründung der Bundesregierung sollen diese zwei Tätigkeiten weiterhin dem Depotgeschäft unterfallen und somit als Bankgeschäft reguliert sein. Dieser Ansatz ist insoweit konsequent, als dass Krypto-Wertpapiere eine Sonderform elektronischer Wertpapiere darstellen sollen und damit Wertpapiere im Sinne des Depotgesetzes sein werden. Nach ständiger Verwaltungspraxis der BaFin unterfällt die Verwahrung von Wertpapieren im Sinne des Depotgesetzes dem Depotgeschäft.
Wie unterscheidet sich die Sicherung privater Schlüssel von der Verwahrung von Krypto-Wertpapieren?
Die BaFin versteht unter einer Verwahrdienstleistung im Sinne der Krypto-Verwahrung eine Inobhutnahme von Krypto-Werten Dritter. Erfasst werden insbesondere Anbieter, die Krypto-Werte in eigene Wallets übertragen, zu denen sie selbst und nicht der Kunde private Schlüssel hält. Die Sicherung privater Schlüssel im Sinne der Definition des Krypto-Verwahrgeschäfts hingegen bezieht sich auf die Speicherung der privaten Schlüssel für Dritte, beispielsweise durch digitale Speicherung der Schlüssel oder auch durch Verwahrung von Datenträgern wie USB-Sticks, Festplatten oder ein schlichtes Blatt Papier, auf denen private Schlüssel gespeichert sind.
Regulatorischer Unterschied zwischen Krypto-Werten und Krypto-Wertpapieren
Die geplanten Änderungen zeigen deutlich, dass der Gesetzgeber aufsichtsrechtlich einen klaren Unterschied zwischen Krytpo-Werten und Krypto-Wertpapieren macht. Bei Krypto-Wertpapieren wird es sich bei Umsetzung der geplanten Einführung elektronischer Wertpapiere nicht zugleich um Krypto-Werte handeln. Ansonsten wäre die die Unterscheidung zwischen Krypto-Werten und Krypto-Wertpapieren in der Definition des Krypto-Verwahrgeschäfts nicht erforderlich gewesen.
Krypto-Wertpapiere werden eine Sonderform von Wertpapieren im Sinne des Depotgesetzes darstellen, während sonstige Blockchain Token in den meisten Fällen auch künftig als Krypto-Werte einzuordnen sein werden. Interessant bleibt in diesem Zusammenhang die auch nach dem aktuellen Regierungsentwurf weiterhin mögliche Ausgabe von Security Token, die nicht in ein Krypto-Wertpapierregister eingetragen werden und somit als Krypto-Wert qualifizieren. Solche Security Token werden auch in Zukunft zwar als Wertpapiere im Sinne der europäischen Wertpapierregulierung gelten, nicht jedoch als Wertpapiere nach dem Depotgesetz.
