Europe goes Crypto MiCA: Was sind kryptografische Instrumente?

In seinem Gastbeitrag widmet sich Fachanwalt Lutz Auffenberg der qualifizierten Kryptoverwahrung nach MiCA und klärt die Frage, was kryptografische Instrumente sind.

Lutz Auffenberg
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Beitragsbild: Picture Alliance

| Die MiCA ebnet den Weg für eine einheitliche Krypto-Regulierung in der Europäischen Union

Dieser Beitrag erschien zuerst als Blogbeitrag bei FIN LAW.

Das Bundesfinanzministerium (BMF) veröffentlichte im Oktober 2023 einen ersten Referentenentwurf für ein neu zu schaffendes Finanzmarktdigitalisierungsgesetz (FinMaDiG). Neben der Einführung von nationalen Umsetzungsvorschriften bezüglich der im Sommer 2024 in weiten Teilen Rechtswirksamkeit entfaltenden EU-Verordnung über Märkte in Kryptowerten (MiCA) ist inhaltliches Kernstück unter anderem eine geplante Änderung des Kreditwesengesetzes (KWG). Danach soll mit kryptografischen Instrumenten eine neue Kategorie von regulierten Digitaleinheiten geschaffen werden, die scharf von den nunmehr nach MiCA regulierten Kryptowerten abzugrenzen sein sollen.

Gleichzeitig soll der nationale Kryptowertebegriff aus dem KWG gestrichen werden und die Verwahrung von kryptografischen Instrumenten unter einen Erlaubnisvorbehalt gestellt werden. Die Verwahrung von kryptografischen Instrumenten soll nach dem Gesetzesentwurf zukünftig die qualifizierte Kryptoverwahrung darstellen und als solche eine regulierte Finanzdienstleistung darstellen. Doch was bezweckt der Gesetzgeber mit der Neueinführung der kryptografischen Instrumente und der qualifizierten Kryptoverwahrung?

Deutscher Kryptowertebegriff kann nicht einfach aus dem KWG gestrichen werden

In der Begründung zu seinem Vorschlag zur Einführung der qualifizierten Kryptoverwahrung und kryptografischen Instrumenten führt das BMF aus, dass die neuen Begrifflichkeiten erforderlich sind, um einen Restanwendungsbereich zu regulieren, der von der MiCA nicht erfasst wird, jedoch nach der bisherigen nationalen Kryptoregulierung geregelt wurde. Insbesondere fallen Finanzinstrumente im Sinne der MiFID2 Regulierung nicht unter den Anwendungsbereich der MiCA.

Das KWG hingegen erfasst auch tokenisierte MiFID2 Produkte als regulierte Finanzinstrumente und schließt auch im Rahmen der Definition von Kryptowerten nicht aus, dass ein Kryptowert nach dem Verständnis des KWG zugleich ein Finanzinstrument im Sinne der MiFID2 Regulierung ist. In Deutschland dürfen nach dem KWG zugelassene Kryptoverwahrer daher aktuell auch Security Token verwahren, die Finanzinstrumente im Sinne der MiFID2 darstellen. Die Kryptoverwahrlizenz nach MiCA wird dies aber nicht mehr zulassen. Um den bereits nach dem KWG zugelassenen Kryptoverwahrern im Zuge der Umstellung auf MiCA nicht nachträglich bislang erlaubtes Geschäft untersagen zu müssen, schlägt der deutsche Gesetzgeber nunmehr vor, die bisherige Definition für Kryptowerte im KWG beizubehalten, sie jedoch künftig auf kryptografische Instrumente anzuwenden.

Kryptografische Instrumente sollen somit nach dem Gesetzesentwurf künftig digitale Wertdarstellungen sein, die von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurden oder garantiert werden und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzen, aber aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert werden oder Anlagezwecken dienen und die elektronisch übertragen, gespeichert und gehandelt werden können. Nicht als kryptografische Instrumente sollen nach vorgesehener gesetzlicher Anordnung im Entwurf insbesondere E-Geld, Kryptowerte nach MiCA, Kryptowertpapiere nach dem eWpG und Kryptofondsanteile gelten.

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Kryptografisches Instrument und qualifizierte Kryptoverwahrung sollten begrifflich überarbeitet werden

Die Absicht des Gesetzgebers, Kryptoverwahrer mit BaFin Lizenz nach dem KWG auch unter Geltung der MiCA weiterhin im gleichen Umfang zu beaufsichtigen wie zuvor ist inhaltlich nicht zu beanstanden und logische Folge des historisch gewählten Ansatzes einer Lizenzpflicht für Geschäftsmodelle mit Kryptobezug in Deutschland. Jedoch sind die im Gesetzesentwurf vorgeschlagenen Begriffe „kryptografisches Instrument“ und „qualifizierte Kryptoverwahrung“ unnötig kompliziert formuliert bzw. irreführend. Es erschließt sich nicht, weshalb anstelle des kryptografischen Instruments nicht von einem Kryptoinstrument gesprochen werden kann. Schließlich spricht das KWG in seiner aktuellen Fassung auch von Kryptowerten anstelle von kryptografischen Werten.

Sogar irreführend ist der Begriff der qualifizierten Kryptoverwahrung. Denn der Begriff suggeriert, dass es sich bei der Finanzdienstleistung um eine Erweiterung zur Kryptoverwahrung nach MiCA handelt. Tatsächlich soll sich jedoch die qualifizierte Kryptoverwahrung ausschließlich auf die Verwahrung von kryptografischen Instrumenten und damit gerade nicht auf die Verwahrung von Kryptowerten beziehen. Die neue Finanzdienstleistung würde damit eine klar von der Kryptoverwahrung nach MiCA abzugrenzende Tätigkeit darstellen und zu ihr keinerlei Schnittmengen aufweisen. Die Bezeichnung beispielsweise als Kryptoinstrumentenverwahrung wäre daher passender.

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