Dieser Artikel ist zuerst auf dem Fin Law Blog erschienen.
Non-fungible Token (NFTs) sind in aller Munde. Es kann von einem wahren Hype gesprochen werden, der die Kryptoszene bereits seit fast einem Jahr erfasst hat. Das besondere an NTFs ist, dass es sich bei ihnen um individuelle, abgrenzbare Token handelt, die über eine kompatible Blockchain direkt zwischen den Nutzern übertragen werden können. Vor Aufkommen der NFTs wurden Krypto-Token regelmäßig über Smart Contracts in einer bestimmten Stückzahl erschaffen und waren in Bezug auf die ihnen zugrundeliegende Emission inhaltsgleich und somit eben fungibel ausgestaltet. NTFs ermöglichen somit jedenfalls in technischer Hinsicht die digitale, tokenisierte Darstellung von individuellen Gegenständen. Aktuelle Beispiele für NFTs liefert insbesondere der Kunstmarkt mit der Tokenisierung von Kunstwerken. Häufig findet man im Netz aber auch NFTs, die lediglich mit einem Link zu einem Videoclip oder einer Sounddatei, beispielsweise einem bestimmten Lied oder einem Interview verknüpft sind. Die Idee ist, dass die Inhaberschaft des NFT die Berechtigung zur Nutzung des mit dem NFT verknüpften Inhalt repräsentieren soll. Ob das rechtlich möglich ist, muss durch das jeweils anwendbare nationale Privatrecht beantwortet werden. Für den deutschen Rechtsraum fragen sich häufig aber insbesondere Anbieter von Tauschbörsen von NFTs, ob es sich bei den individuellen Token auch um Finanzinstrumente im aufsichtsrechtlichen Sinn handelt.
Handel mit Finanzinstrumenten kann Erlaubnispflichten auslösen
Blockchain Token basieren ebenso wie Bitcoin und vergleichbare Kryptowährungen auf der Blockchain-Technologie. Da Kryptowährungen bereits früh von der BaFin als Finanzinstrumente eingeordnet wurden, kann sich durchaus die Frage stellen, ob auch Blockchain Token wie NFTs generell in Deutschland als Finanzinstrumente gelten. Spätestens seit 2013 vertritt die BaFin die Rechtsauffassung, dass es sich bei Bitcoins und vergleichbaren Einheiten um Rechnungseinheiten handelt, die eine Kategorie von regulierten Finanzinstrumenten in Deutschland darstellen. Anfang 2020 führte der deutsche Gesetzgeber zudem mit Kryptowerten eine neue Art von Finanzinstrumenten in das deutsche Kreditwesengesetz (KWG) ein. Soweit Blockchain Token als Finanzinstrumente qualifizieren, kann der geschäftliche Umgang mit ihnen regulierte Tätigkeiten darstellen. Ist das der Fall, benötigen Marktteilnehmer, die die Tätigkeiten ausführen wollen, zuvor eine entsprechende Erlaubnis der BaFin. Der Betrieb erlaubnispflichtiger Tätigkeiten ohne eine solche Erlaubnis ist strafbar. Insbesondere der professionelle Handel mit Finanzinstrumenten, beispielsweise als Betreiber einer Tauschplattform, kann Erlaubnispflichten auslösen.
Können NFTs Rechnungseinheiten oder Kryptowerte sein?
Unter Rechnungseinheiten versteht die BaFin alternative Zahlungsmittel, die auf der Grundlage von privatrechtlichen Vereinbarungen oder einer tatsächlichen Übung in Verrechnungskreisen eingesetzt werden. Den Zweck eines alternativen Zahlungsmittels erfüllen NFTs jedoch regelmäßig nicht. Ihre individuelle Ausgestaltung hat zur Folge, dass sie sich für eine Verwendung als Bezahlmittel kaum eignen. Eine Einordnung von NFTs als Rechnungseinheiten dürfte daher selten bis nie in Betracht kommen. Die gesetzliche Definition von Kryptowerten beschränkt sich demgegenüber jedoch nicht auf eine Zahlungsmittelfunktion. Kryptowerte können vielmehr auch dann vorliegen, wenn die betreffenden Gegenstände Anlagezwecken dienen. Das kann bei NFTs zumindest nicht kategorisch ausgeschlossen werden. NFTs haben in den vergangenen Monaten erhebliche Wertsteigerungen erfahren. Soweit die Motivation zur Erschaffung eines NFT im Einzelfall allein darauf beruht, monetäre Gewinne durch den Handel mit dem NFT machen zu können, kann tatsächlich der Anlagezweck derart im Vordergrund stehen, dass der NFT einen Kryptowert darstellen kann. Natürlich müssen dafür auch die weiteren Tatbestandsmerkmale von Kryptowerten erfüllt sein.
