Lange faszinierte der Kryptomarkt viele seiner Teilnehmer mit fehlender Regulierung und Aufsicht. Zwar bot das unregulierte Umfeld auch Nährboden für unseriöse und kriminelle Aktivitäten. Sie ermöglichte jedoch unbestritten auch zahlreiche technische Innovationen in wenigen Jahren, die in einem regulierten Umfeld kaum möglich gewesen wären. Zu eng ist das Korsett der Aufsicht für die Umsetzung neuer Ideen und die Nutzung noch nicht etablierter Technologien, sodass sich Marktteilnehmer gründlich überlegen müssen, ob sie die Risiken der vollkommen unvorhersehbaren Reaktionen von Aufsichtsbehörden auf innovative Ansätze in Kauf nehmen möchten oder besser auf „Best Practices“ und althergebrachte Geschäftsmodelle setzen.
Wäre der Kryptomarkt von Beginn an umfassend reguliert gewesen, hätten sich die heutigen technischen Möglichkeiten wohl kaum bis heute entwickeln können. Spätestens durch die Einführung der MiCA verabschiedete sich jedenfalls der europäische Kryptomarkt aus dem „Wilden Westen“ und ist nun umfassend reguliert. Selbstverständlich gibt es für die Regulierung auch gute Gründe, zumal gerade Kryptowerte nicht selten für Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung genutzt werden und solchen Praktiken Einhalt geboten werden muss. Innovationen haben es indessen in dem neuen regulierten Markt äußerst schwer, da die Regeln und ihre Auslegung durch ESMA, EBA und die zuständigen Behörden wie in Deutschland die BaFin wenig Spielraum lassen.
Sog. Non-fungible Tokens (NFT) sind allerdings von der Geltung der MiCA nach Art. 2 Abs. 3 MiCA ausgeschlossen. Kryptowerte, die als NFT qualifizieren, können daher nicht Gegenstand von Kryptowerte-Dienstleistungen sein. Ebenso wenig kann ihre Ausgabe am Markt ein öffentliches Angebot begründen, das eine Pflicht zur Erstellung eines Kryptowerte-Whitepapers auslösen würde. In diesem Bereich ist somit potenziell auch heute noch viel Freiraum für Innovationen zu finden.
Wie definiert die MiCA einen NFT?
Um unter den Ausnahmetatbestand des Art. 2 Abs. 3 MiCA fallen zu können, muss ein Kryptowert nach dem Wortlaut der Vorschrift zunächst einmalig sein und darf nicht mit anderen Kryptowerten fungibel sein. Weitere Anforderungen stellt der Verordnungstext selbst nicht auf. Jedoch bieten die dem Verordnungstext vorangestellten Erwägungsgründe 10 und 11 weitere Anhaltspunkte, welche konkreten Kryptowerte der Verordnungsgeber als NFT aus dem Anwendungsbereich der MiCA herausnehmen wollte. Daraus wird deutlich, dass es im Kern auf die Einzigartigkeit eines Kryptowertes ankommen soll.
Ist ein Kryptowert nicht ohne Weiteres gegen einen anderen Kryptowert austauschbar und sein relativer Wert kann wegen seiner Einzigartigkeit nicht durch den Vergleich mit einem bestehenden Markt oder einem gleichwertigen Vermögenswert bestimmt werden, soll ein NFT im Sinne des Ausnahmetatbestands des Art. 2 Abs. 3 MiCA vorliegen.
In Erwägungsgrund 11 hingegen betont der Verordnungsgeber, dass einmalige Merkmale Kryptowerte, die zwar einmalige Merkmale aufweisen, jedoch letztlich Teile einer großen Serie oder einer Sammlung sind, nicht als einmalig im Sinne der MiCA gelten sollen. Lediglich durchnummerierte Kryptowerte, die sich ausschließlich durch Ihre Seriennummer unterscheiden, sind daher sicher nicht als ausnahmetaugliche NFT einzuordnen, um ein offensichtliches Beispiel zu nennen.
Ebenso wenig soll nach dem Willen des Verordnungsgebers der MiCA ein Kryptowert einen NFT darstellen, dessen De-facto-Merkmale oder De-facto-Verwendungszweck ihn zu einem austauschbaren und nicht einmaligen Kryptowert macht, auch wenn er dem Anschein nach zunächst einmalig zu sein scheint. Insoweit soll die wirtschaftliche Betrachtungsweise maßgeblich sein.
Welche NFTs fallen nicht unter die Krypto-Verordnung?
In den zitierten Erwägungsgründen 10 und 11 werden ausdrücklich digitale Kunst und Sammlerstücke als NFTs benannt. Ebenso benennt der Verordnungsgeber nicht fungible Dienstleistungen wie Produktgarantien und nicht austauschbare Vermögensgegenstände wie Immobilien.
Die konkret benannten Beispiele dürfen jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass die rechtliche Qualifikation eines Kryptowerts anhand der dargestellten Anforderungen zu erfolgen hat und daher z. B. eine tokenisierte Dienstleistung wie Autowaschen nicht als NFT im Sinne der MiCA qualifizieren dürfte, wenn das Auto je nach eingesetztem Token aber von einer anderen Person ausgeführt wird.
Dies dürfte nicht für eine hinreichende Individualisierung der Token ausreichen. Weitere Beispiele für NFTs können Kryptowerte in Einsatzfeldern wie Abstimmungen in Hauptversammlungen von Aktiengesellschaften, Produktlieferketten- oder Identitätsmanagement oder im Zugriffs- und Berechtigungsmanagement sein.
Besonders interessant dürften NFTs in Zukunft im Kampf gegen KI-generierte Fälschungen sein, da mit ihrer Hilfe eindeutige Authenzitätsnachweise führbar sind. Auch wenn Kryptowerte im Einzelfall als NFT im Sinne von Art. 2 Abs. 3 MiCA qualifizieren, können sie dennoch beispielsweise aus anderem Rechtsgrund reguliert sein, etwa als Finanzinstrument nach MiFID2 oder als kryptografisches Instrument im Sinne des deutschen Kreditwesengesetzes (KWG). Gründer mit zukunftsfähigen Ideen im NFT-Bereich sollten in jedem Fall die aktuelle Rechtslage nutzen, solange sie besteht.
Dieser Beitrag erschien zuerst als Blogbeitrag bei FIN LAW.
