Dieser Artikel ist zuerst auf dem Fin Law Blog erschienen.
Distributed Ledger Technologien (DLT) wie die Blockchain eignen sich nicht nur für zentralisiert betriebene Geschäftsmodelle – das zeigt sich bereits seit vielen Jahren und wird zunehmend interessanter. Dezentral – also ohne einen zentralen, zur Abwicklung berufenen Dienstanbieter – funktionierende Tauschplattformen gibt es bereits seit Mitte der 2010er Jahre. Aktuell mehren sich Expertenstimmen, die behaupten, dass die Pleite um die Kryptotauschbörse FTX durch mehr Dezentralität hätte verhindert werden können. Auch wenn die Risiken wie menschliches Versagen, persönliche Gier und Gegenparteirisiken, die sich offenbar im FTX-Fall verwirklicht haben, auf vollkommen dezentral ausgestalteten Tauschplattformen eher kleinere Probleme darstellen, darf natürlich nicht übersehen werden, dass hier andere Risiken wie operationelle und technische Risiken zu ähnlich hohen Schäden führen könnten.
Schon seit Veröffentlichung des ersten Entwurfs der EU-Kommission zur neuen Markets in Crypto Assets Regulation (MiCA) im Sommer 2020 wird diskutiert, ob und inwieweit MiCA auch Anbieter dezentraler Geschäftsmodelle und den Bereich des Decentralized Finance (DeFi) regulieren soll. Da seit Anfang Oktober die finale Fassung der MiCA feststeht, kann diese Frage nun beantwortet werden.
MiCA soll DeFi grundsätzlich nicht regulieren
Die MiCA ist nach ihrer Konzeption auf die Regulierung von Dienstleistern und Anbietern ausgerichtet. Dieser Ansatz mutet skurril an, zumal es sich bei DLT und Blockchain doch gerade um dezentral funktionierende Technologien handelt. Nichtsdestotrotz haben sich insbesondere in den Jahren bis 2020 sehr viele Unternehmen am Kryptomarkt etabliert, die ihren Kunden Dienstleistungen wie Verwahr- und Verwaltungs-, Tausch- oder Handelsdienstleistungen rund um Kryptowerte anbieten. Diese Dienstleistungen erbringen sie auf der Grundlage von zwischen ihnen und den Kunden geschlossenen Kundenverträgen und damit als zentral agierende Anbieter. Solche Kryptowerte-Dienstleister sollen nun durch MiCA zahlreiche Pflichten auferlegt bekommen, wie vornehmlich die Pflicht zur Einholung einer Betriebserlaubnis und die Erfüllung von Sorgfaltspflichten.
Auch Erstanbieter oder Emittenten von Kryptowerten sollen durch Transparenz- und Publizitätspflichten reguliert werden. Dezentral ausgestaltete Angebote, bei denen es keinen eindeutig bestimmbaren Anbieter gibt, sollen indessen nicht durch die Vorschriften der MiCA erfasst werden. Das stellt der Verordnungsgeber in Erwägungsgrund 12a MiCA klar, indem er sagt, dass Kryptowerte-Dienstleistungen, die vollkommen dezentralisiert, ohne Intermediär erbracht werden, nicht in den Anwendungsbereich der MiCA fallen sollen. Gleiches führt er in Bezug auf Kryptowerte aus, die nicht von einem bestimmbaren Emittenten ausgegeben werden.
Grad der Dezentralität entscheidend für Anwendung der MiCA
Eine Hintertür lässt Erwägungsgrund 12a MiCA jedoch offen. Im letzten Satz des Erwägungsgrundes stellt er klar, dass Kryptowerte-Dienstleister, die ihre Leistungen in Bezug auf dezentral ausgegebene Kryptowerte anbieten, selbstverständlich trotzdem durch die Vorschriften der MiCA erfasst werden. Im Übrigen wird es jedoch in allen Fällen auf den konkreten Grad der Dezentralität einer Kryptowerte-Dienstleistung ankommen, ob eine Anwendung der MiCA auf eine Person oder ein Unternehmen in Betracht kommt. Denn nicht jede als dezentral bezeichnete Dienstleistung ist ein echtes DeFi-Geschäftsmodell.
Hat beispielsweise ein Unternehmen die Administratorenrechte an einem auf einer Blockhain ausgeführten Smart Contract, über den ein als „dezentraler Exchange“ betrieben wird, kann dieses Unternehmen im Einzelfall als Betreiber dieser Tauschplattform angesehen werden. Ein weiteres relevantes Indiz wird sein, ob ein Unternehmen oder eine Person von Nutzern einer solchen DeFi-Exchange direkt oder mittelbar Handelsgebühren oder sonstige Zuwendungen erhält. Die Bewertung muss jeweils anhand der Details des Einzelfalls vorgenommen werden. Erweist sich nach Einbeziehung aller Umstände des Einzelfalls die Dienstleistung nur als teilweise dezentral, kann ein eventuell auszumachender Initiator oder Betreiber den Vorschriften der MiCA doch unterfallen.
